Право есть ничто без силы,
способной принудить к соблюдению права.
В.И.Ленин
Замена согласованного международного права на несогласованные неоглашаемые правила – не так неожиданна и парадоксальна, как может показаться. И полностью согласуется и вытекает из общей англосаксонской традиции некодифицированного права. Только развитой и доведенной до абсолюта.
Разница кодифицированного континентального права и некодифицированного британского существует веками. Кодифицированное право предполагает известный постулат: «Нет преступления без упоминания о нем в законе». С одной стороны, это вытекает из традиции римского права, с другой, законченную форму приобрела лишь во времена Наполеона, который эту формулу окончательно и утвердил.
В этом случае суд исходит лишь из утвержденных и известных формул кодекса и лишь решает, подходит то или иное деяние под ту или иную запрещающую ее статью – и под какую именно. И определяет степень наказания в том диапазоне, который уже прописан в законе.
Соответственно, не может быть нормы закона, которая не была бы оглашена и известна заранее. Практически все современное международное право было выстроено на этих основаниях. Но сформировано оно было большей частью по итогам Второй мировой войны и отражало соответствующий баланс сил.
Англосаксонская юридическая традиция складывалась на другом. И стала образовываться во времена, когда римская власть Британские острова покинула, стали образовываться новые королевства и между собой смешивались остатки римского права, начала церковного канонического и традиции обычного права разных племен. В результате королевские судьи, осуществлявшие свои функции на выездных сессиях в тех или иных племенах и деревнях, выносили решения на основе собственного представления о применимости в данном случае тех или иных норм, но обязательно – с учетом доминирующих представлений о норме и справедливости у тех групп, которые были наиболее влиятельными в данной местности.
То есть, в отличие от судей континентальной Европы, принимали на себя функции законотворчества. Сложилась традиция прецедентного права, с одной стороны, объявляющая законом то, что посчитал правильным данный судья, если иное решение применительно к идентичным обстоятельствам не применялось ранее. С другой – обзывающее во всех будущих подобных случаях руководствоваться данным прецедентным решением, с третьей – полагающее, что преступлением является не то, что было ранее записано в законе и оглашено для сведения тех, кто должен этот закон исполнять, а то, что объявлял преступлением тот или иной разбирающий вопрос судья.
В известном смысле это позволяло обеспечивать гибкость судопроизводства и учитывать нестандартность каждой новой ситуации, с другой, поскольку абсолютно идентичных ситуаций не существует, позволяло каждую ситуацию рассмотреть как новую и не подпадающую ни под статьи закона, ни под ранее принятые прецедентные решения прошлых судов.
В рамках сложившейся традиции за Британией Америка прошла через период «Судов Линча» как основанных не на законе, а на представлениях о дозволенном и справедливом в данном поселке и его окрестностях. Только в Штатах эта система некодифицированности оказалась дополнена «пыльным законодательством» как уже кодифицированным элементом, то есть системой старых, оформленных экстравагантно, но устаревших и неприменяемых законов, как федеральных, так и местных, давно утративших свою актуальность и потому не вспоминаемых.
Утратившие актуальность, они не вспоминаемы, а как таковые оказываются не соблюдаемы, что в обычных ситуациях никого и не беспокоит. Но общее поле этих законов таково, что при необходимости и желании часто позволяет применительно к конкретному нежелательному лицу подобрать нужную, давно забытую статью.
Вместе принцип некодифицированности закона и наказания и возможность подбора нужной статьи под конкретное лицо создают установку на «свободное нормотворчество», позволяющее любое действие при необходимости объявлять преступным, то есть прецедентность объявлять нормой, стоящей выше кодифицированных норм, и любую ситуацию объявлять старыми прецедентами и кодифицированными нормами.
Формально остается одно ограничение: такое нормотворчество вправе осуществлять только суд. Но англосаксонская традиция и суд понимает вполне творчески, отдавая приоритет роли присяжных: виновным или невиновным обвиняемого признают именно они, а не судья.
Правда, статус присяжных кто-то им должен предоставить, и сами себя таковыми они как будто объявить не могут. Но тут новое включение принципа прецедентности: если нет закона, по которому некое собрание вправе объявить себя Судом Присяжных, то оно может объявить себя таковым в силу признания сложившейся ситуации уникальной и создать прецедент, становящийся на будущее юридической нормой.
Старая британская англосаксонская традиция: любая ситуация может быть признана выходящей за рамки имеющихся норм. А потому допускающая провозглашение новой нормы. Причем норма объявляется таковой не в результате некой предварительной процедуры, а в момент ее применения, после чего она и становится оглашенной.
И применение происходит не некой утвержденной ранее инстанцией, а тем, кто объявил себя в данный момент обладающим правами присяжных.
Иначе — правила, о которых сегодня говорит Западная коалиция, то есть, в общем-то, коалиция англосаксонских вассалов, – это и есть лишь некая степень абсолютизации принципов англосаксонского некодифицированного прецедентного права. Которое действует постольку, поскольку его носители обладают силой для принуждения к его соблюдению и не действует постольку, поскольку не принимающие его готовы применить силу для противодействия его применению.
Что сдерживало произвол королевских судей в ранней Англии? То, что по окончании работы сессии он должен был возвращаться в столицу через лесные чащи и при слишком экстравагантном решении рисковал получить стрелы любого обиженного йомена — а потому принимал решения в рамках неких общих принимаемых представлений.
